近期,教育部还组织专家编写了《宪法学教材编写指南》,对全国高等法律院校如何开展宪法学的教学进行了引导性的规范。
在法理上我们必须明确,支配权的移转,其效力来源于当事人的意思表示,而不是物权公示方式。但是,法律行为作为民事权利变动的根据,虽然它也是以民事主体的行为作为基本因素的,但是行为所涉及的民事权利是否成立和生效,却与事实行为存在本质不同。
关于这一点,大家可以看一看康拉德·茨威格特和海因·科茨撰写的《比较法总论》中关于《法国民法典》的立法背景以及这种立法模式的阐述。法律关系学说中,关于主体上的制度在法学理论中也有许多值得探讨的问题。对此,民法建立的基本制度就是物权公示制度。(二)否定物权行为理论常见观点分析 有一些批评物权行为理论的观点,我认为值得提出来讨论的,在这里和大家分析一下。但到现在,还是有教科书对这个理论持否定的态度。
早在1803年3月,拿破仑就颁布了《风月法令》,即《法国公证法》,对公证人的组织和地位作了规定,并通过该法律把动产领域里的物权变动同债权变动加以区分。我学习欧洲民法得知,欧洲历史上的日耳曼习惯法也曾经是影响很大的法律体系,尤其是在西罗马帝国灭亡之后,日耳曼民族神圣罗马帝国域内(包括当时欧洲大陆的大部分区域)各邦国主要施行日耳曼习惯法。登特列夫注重于一种情况:也是比较惹人注目的情况是把法律道德化,也就是使法律从属于道德。
这一时期西方法学家有关这一问题的论证,我们在前面陆续地都提到一些,在这里,我们主要谈道德与法律的现代冲突,即西方法学家在论证道德与法律关系中的异同和对立,拟分两个方面来谈,一方面是同意道德与法律有密切联系的法学家之间的不同论说。[36] (奥)凯尔森著,沈宗灵译:《法与国家的一般理论》,商务印书馆2013年版,第562页。[31] (英)约翰·奥斯丁著,刘星译:《法理学的范围》,北京大学出版社2013年版,第206页。只有善的法律才算法律,而一种法律要成为善的法律,一定得要基于自然法。
‘法实证主义者不能否认这些都是事实,也不能否认,法律体系的稳定性部分地依赖于法律和道德的这些对应。法、道德和宗教三者都禁止杀人。
虽然在不同的社会经济条件下道德与权利的表现不同,但道德与权利的对立在不同的历史时期都是存在的。[28] 我们再来看一下否定道德与法律有密切联系的法学家的观点。他也知道道德与法律有诸多联系,[37]但不认为这些联系具有本质的、必然的属性。并不是完全看不到自然法可能有的理论深意。
[44] (德)古斯塔夫·拉德布鲁赫著,舒国滢译:《法律智慧警句集》,中国法制出版社2016年版,第13页。详见严存生:《西方法哲学问题史研究》,第256—257页。这类批评也使我们认清:法律与道德这两个领域之间确有比表面所见的更密切的联系。[16] 参见(美)博登海默著,邓正来译:《法理学法律哲学与法律方法》,第394—395页。
黑格尔把道德看作他的法学体系中的一个环节,他以他惯有的三段式论法,把道德视作联结抽象法和伦理的中间环节,道德则是主观的、自为的、内在的,还不是一现实性。[52] 康德:《法的形而上学原理》,商务印书馆1991年版,第35页。
[56] 这里所用的法则都是上文中康德所说的实践法则。注释: [1] 自然法是人类寻求‘正义之绝对标准的结果,它以理想和现实关系的一个特殊概念为基础,它是一个二元论的理论,它预先假定了实然与应然之间有一个间隙——虽然未必是一个悬隔
康德关于道德与法律的论证是我们最推许的,它与中国古人德与法的思想更为契合,而且表现得更自觉。道德与权利都从出于人性,都是人性在特定社会经济条件下的表现。把自然法视为义务之终极尺度,一切法律都得经过它的检定,而从它汲取它们的全部力量与权威。这是从人们行为的主动或被动、自觉或他觉来区别道德与法律,也还有些道理。[28] 参见严存生:《西方法哲学问题史研究》,第258—259页。将道德与权利相混淆是一个更严重的问题,或者主张这种混淆或同一的法学家是着意于将道德带入法律中,表现出一种良好的意愿。
[2] 登特列夫著:《自然法:法律哲学导论》,新星出版社2008年版,第95页。难的是如何理解道德与法律的统一性,如果说这种统一性是统一于社会治理系统,这也顺理成章,但这并不是强调道德与法律相统一的法学家的本意,他们所说的道德与法律的统一性,一般是指在法律体系中道德与法律的统一。
迫于法则的行为只能算守法。上述各种目的与法律安排的目的决非毫不相干。
登特列夫首先概括性地指出:道德与法律的密切联系,历来都是自然法理论之独有特征,自然法之标举,本身就是一则道德命题。[23]博登海默在法律与道德这一节的最后说:经由上述的讨论,我们似乎可以认为,法律和道德代表着不同的规范性命令,然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。
法是一个手段,一个特种的社会手段,而不是一个目的。如川岛武宜说伦理与法共同构成社会的统一秩序,伦理与法同样存在于规范、强制和秩序之中。他又说法与伦理互为前提和基础。新则新矣,又恐怕不正确。
这个推论反过来也成立:一切现存的法律都是道德的,因为没有道德基础的法律不可能存在。[36] 哈特是一个有深度的法学家,他并不否定道德的重要性,相反,他还强调重要性是道德的第一特征(其他三个特征分别是豁免于有目的的故意改变、道德违犯的任意性、道德压力的形式),以此来与法律相区别。
各种可行使的契约或许会受限于道德和公平的概念。[35] (奥)凯尔森著,沈宗灵译:《法与国家的一般理论》,商务印书馆2013年版,第51页。
[56] 这里所用的法则都是上文中康德所说的实践法则。[55]这段话可以这样认为:遵循法则(绝对命令)自觉行动就是道德的。
[35]非但如此,他还认为道德与法律彼此对立:只要讲到法律和道德之间的冲突时,严密的考察就表明,这并不真正是对两个秩序同时有效力。举例来说,关于法律的社会性与道德的个体性,他们便可能否定其区别有那么简单。[21] 参见本书第181页博登海默的引文。这些道德原则的约束力增强,当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。
[50] 康德:《实践理性批判》,商务印书馆1960年版,第30页。对于将道德视为法律基础的法学家,必须面对的一个问题是:既然将道德作为一切法律的基础,那末没有道德就不可能有法律。
[32]这种担心显得过于主观了。法律义务是指那些由外在立法机关可能规定的义务。
黑格尔把道德看作他的法学体系中的一个环节,他以他惯有的三段式论法,把道德视作联结抽象法和伦理的中间环节,道德则是主观的、自为的、内在的,还不是一现实性。康德把绝对命令表述为:不论做什么,总应该做到使你的意志所遵循的准则永远同时能够成为一条普遍的立法原理。
评论留言